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Guarda compartilhada: presente para amigos nada secretos

Todo o mês de dezembro é marcado pela confraternização e troca de presentes entre as pessoas que se querem bem. Com a edição da Lei 13.058, em 22 de dezembro de 2014, o Direito brasileiro presenteia uma categoria que já é digna de proteção integral, especialmente após 1988: as crianças e adolescentes.

​Falar de guarda compartilhada no direito brasileiro não é novidade há, pelo menos, seis anos. Isso porque desde 2008, quando da edição da Lei 11.698, temos essa possibilidade prevista em nossa codificação civil.

​Contudo, desde então, o instituto foi reiteradamente confundido com a guarda alternada, que sequer tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico. De forma equivocada, falava-se em divisão estanque do tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como o único lugar seguro na sua vida.

Com a edição da Lei 13.058/2014 em nada se alteram as possibilidades de determinação de guarda: ou ela será unilateral – ficando um dos pais com o poder de decisão a respeito das diretrizes da vida do filho – ou compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança.

​A fixação de qual das residências a prole irá residir, ou seja, com qual dos genitores ficará a custódia física, é consequência direta do estabelecimento do compartilhamento da guarda, podendo acontecer, inclusive, segundo a nova redação do Código Civil, que os pais residam em Cidades diferentes. Nesse caso, a “cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (1.583 § 3° CC).

​Além disso, de acordo com o artigo 1.583 § 5º CC, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”. Dessa forma, evita-se que um dos genitores seja mero “visitante”, restrito a programas de fast food, cinemas e guloseimas, para uma lógica de corresponsabilidade e contato diuturno. Tal previsão atenta ao princípio constitucional da convivência familiar, previsto no artigo 227 da Carta Magna.

Para estabelecer as atribuições de cada um dos pais e os períodos de convivência, o juiz poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (1.584 § 3º CC). A atuação conjunta do Direito com o Serviço Social e a Psicologia, via perícia ou mediação de conflitos, faz com que ganhem todos os envolvidos e, principalmente, as crianças e adolescentes, uma vez que se reduzem, significativamente, as chances de esses filhos tornarem-se instrumentos de disputa em uma tentativa frustrada de compensar os traumas sentimentais com disputas judiciais.

​Justamente para evitar esse quadro vem em boa hora a previsão do artigo 1.584 § 2º do Código Civil: “mesmo quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será instituída a guarda compartilhada”.

​O compartilhamento, enquanto regra geral nos litígios familiares, é um dos grandes avanços da normativa. Bom senso e cooperação seriam sentimentos necessários em todas as etapas de criação dos filhos e, caso eles não estejam presentes, o Judiciário – uma vez chamado para interferir na ótica privada – deve resguardar esses anseios em prol daqueles que são titulares de proteção integral.

​Que o advento da Lei 13.058/2014 revele, então, amigos cada vez menos secretos: pais e mães que possam compartilhar não apenas decisões, mas principalmente, vivências, afetos e carinhos em prol das crianças e adolescentes no Brasil.

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Guarda compartilhada e a postura do STJ: a parentalidade por sinais de fumaça

Os avanços da tecnologia permitiram, com o passar do tempo, que distâncias fossem abreviadas e, também, o estabelecimento da era da velocidade “4G” das informações e da necessidade de respostas instantâneas a tudo.

A grande prova disso é que, até outrora, quando existia a necessidade de contato com alguém, isso era realizado via telefone fixo, pelo qual se deixava recado e aguardava-se, com paciência e sorte, que o retorno coincidisse com o momento de que o interessado estivesse ao lado de seu aparelho. Hoje, de forma quase esquizofrênica, o contato é via e-mail, facebook e será amaldiçoado aquele que visualizar o WhatsApp e não responder imediatamente. (malditos “dois risquinhos” que nos surtam o dia-a-dia…).

​Assim, não há como retroceder: vivemos uma era de comunicação instantânea, full time e que modificou, para sempre, a história da sociedade contemporânea.

​Pena que para o Superior Tribunal de Justiça a modernidade ainda não foi recepcionada. Recente notícia de julgado na capa daquele colendo Tribunal informa que guarda compartilhada de filhos está sujeita a fatores geográficos. Ou seja, para os julgadores que decidiram a questão, sob a relatoria do Ministro Villas Bôas Cueva, não há como aplicar a guarda compartilhada quando os genitores residirem em cidades diferentes.

​Infelizmente, tal postura despreza as alterações promovidas em 2014, por meio da Lei 13.058, que, entre elas, modificou a redação do artigo 1.583 § 3º de nossa codificação civil, para permitir a guarda compartilhada nessas situações.

​Considerando que o compartilhamento gera a divisão de decisões e que, invariavelmente, a criança terá no lar de um dos genitores sua base de residência, deixar de aplicar o instituto é, de uma forma ou outra, afastar um dos pais da vida do filho.

​A grande vantagem da aplicação do instituto, nas formas expressamente previstas na legislação, é criar um ambiente de coparentalidade, e isso pode e deve acontecer mesmo quando os pais não residem na mesma cidade, no mesmo Estado e, até mesmo, em países diferentes.

​A era da comunicação integral e instantânea não pode impedir a proteção integral e garantia de participação de ambos os genitores a qual, de forma inconteste, não está presa a questões territoriais – pelo contrário, deve sim, auxiliar a proximidade. Distância física não é distancia afetiva e o compartilhamento de decisões pode e deve ocorrer independentemente do local de residência dos genitores.

​Qualquer pensamento em contrário representaria um retrocesso a todos os avanços que, paulatinamente, foram construídos nos últimos anos. As ferramentas para o pleno exercício da parentalidade já existem e, em uma era da informação, a inaplicabilidade da guarda compartilhada quando os genitores não residem na mesma cidade seria pressupor de que ainda as pessoas se comunicam por sinais de fumaça. Por via das dúvidas, caso essa postura permanecer, já aviso: passarei a atualizar cálculos e custas judiciais com um ábaco!

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“Já acabou, Jéssica?!”: um ano da nova lei da guarda compartilhada

Como todos já sabem, falar de guarda compartilhada no Brasil não é novidade desde 2008 quando, por meio da Lei 11.698, houve a alteração do Código Civil para sua inserção visando quebrar a ideologia da guarda unilateral como única racio. Todavia, a partir de então, estabeleceu-se polêmica maior do que a do vestido que povoou a internet no início de 2015 e, até agora, ninguém sabe se ele é azul com preto ou branco com dourado.

​A confusão foi grande: confundia-se com guarda alternada (que nunca sequer existiu no Brasil, nem existe tentativa legislativa nesse sentido), alguns julgados não aplicavam a guarda compartilhada quando os pais morassem em cidades diferentes e, além disso, somente com o julgado do Superior Tribunal de Justiça sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em 2011, é que pudemos visualizar o instituto sendo aplicado mesmo quando existe litígio entre os genitores (Resp nº 1.251.000/MG).

​Visando efetivar a guarda compartilhada no território brasileiro tivemos, em 22 de dezembro de 2014, por meio da Lei 13.058, uma nova alteração do Código Civil Brasileiro nos artigos 1.583 e 1.584. A partir de então a regra nas dissoluções de relacionamentos afetivos, mesmo quando os pais estejam em litígio, passou a ser a guarda compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança. Sua fixação gera, por necessário, a atribuição de com quem a criança irá morar – denominado pela Lei como “base de residência” (1.583 § 3º CC) – e, também, o tempo de convívio com o outro progenitor e a quantificação dos alimentos que este alcançará em favor da prole.

​Mesmo se os pais passem a residir em cidades diferentes, o Código Civil permite o compartilhamento. Considerando as novas tecnologias e, tendo em vista, a ausência de impedimento legal, comungamos que tal possibilidade permanece até quando os pais residam em países diferentes. Distância física, desde há muito, não significa distância afetiva e, nem mesmo, direito a uma participação efetiva na vida dos filhos.

​A guarda unilateral passou a ser a forma residual, afinal, de acordo com o artigo 1.584 § 2º de nossa codificação civil somente pode ser aplicada quando um dos pais não desejar exercer a guarda compartilhada ou não tiver condições para o exercício do poder familiar.

​Além disso, de acordo com o artigo 1.583 § 2º do Código Civil, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”. Dessa forma, evita-se que um dos genitores seja mero “visitante”, restrito a programas de fast food, cinemas e guloseimas, para uma lógica de corresponsabilidade e contato diuturno. Tal previsão atenta ao princípio constitucional da convivência familiar, previsto no artigo 227 da Carta Magna brasileira.

Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (1.584 § 3º CC). A atuação conjunta do Direito com o Serviço Social e a Psicologia, via perícia ou mediação de conflitos, faz com que ganhem todos os envolvidos e, principalmente, as crianças e adolescentes, uma vez que se reduzem, significativamente, as chances de esses filhos tornarem-se instrumentos de disputa em uma tentativa frustrada de compensar os traumas sentimentais com disputas judiciais.

​Devidamente conscientes da necessidade de um papel de corresponsabilidade e união e, não mais de exercício egoístico e, por vezes, vingativo que se estabelecia no contexto anterior, pensamos ser o compartilhamento da guarda uma importante ferramenta profilática para novos casos de alienação parental.

​Agora, ultrapassado um ano da vigência da nova Lei da guarda compartilhada, a pergunta que não quer calar: “Já acabou, Jessica?!” Infelizmente, não… Jessicas, Marias, Ricardos e Pedros precisam ainda ser esclarecidos do real sentido da norma. Não com a incerteza do resultado do Miss Universo 2015, mas sim, com a necessidade de efetivação do que, há bastante tempo, estabelece o artigo 18 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança[1]: as crianças do Brasil têm direito adquirido a uma coparentalidade!

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​[1] Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.

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Guarda compartilhada e guarda alternada: não dá para confundir!

Falar de guarda compartilhada no direito brasileiro não é novidade há, pelo menos, seis anos. Isso porque desde 2008, quando da edição da Lei 11.698, temos essa possibilidade prevista em nossa codificação civil.

Contudo, desde então, o instituto foi reiteradamente confundido com a guarda alternada, que sequer tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico. De forma equivocada, falava-se em divisão estanque do tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como o único lugar seguro na sua vida.

Com a edição da Lei 13.058, em dezembro de 2014, nada se alterou quanto as possibilidades de determinação de guarda: ou ela será unilateral – ficando um dos pais com o poder de decisão a respeito das diretrizes da vida do filho – ou compartilhada quando, de forma conjunta, ambos os genitores tomarão as decisões quanto a escolaridade, saúde, lazer e demais deliberações que cabem aos pais e que são inerentes à vida de uma criança.

A fixação de qual das residências a prole irá residir, ou seja, com qual dos genitores ficará a custódia física, é consequência direta do estabelecimento do compartilhamento da guarda, podendo acontecer, inclusive, segundo a nova redação do Código Civil, que os pais residam em Cidades diferentes. Nesse caso, a “cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (1.583 § 3° CC).

Um dos genitores continuará pagando pensão alimentícia para o custeio das despesas do filho e, além disso, o tempo de convivência dos filhos deverá ser “dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai”.

Imperioso ressaltar, nessa esteira, de que guarda e convivência são institutos distintos. Embora comumente confundidos, o primeiro diz respeito ao modo de gestão dos interesses da prole – que pode ser de forma conjunta ou unilateral – e o segundo, anteriormente tratado como direito de visitas, versa sobre o período de convivência que cada genitor ficará com os filhos, sendo necessária a sua fixação em qualquer modalidade de guarda.

A expressão equilíbrio não induz a períodos iguais e estanques. O que se busca com a nova Lei é evitar convivências restritas a finais de semanas alternados.

Destarte, imperioso ressaltar que o compartilhamento da guarda, a partir de agora, passa a ser regra geral nos litígios familiares e deve ser aplicado mesmo nos casos em que exista o litígio e esse, por certo, é um dos grandes avanços da normativa. Bom senso e cooperação seriam sentimentos necessários em todas as etapas de criação dos filhos e, caso eles não estejam presentes, o Judiciário – uma vez chamado para interferir na ótica privada – deve resguardar esses anseios em prol daqueles que são titulares de proteção integral.

Como pudemos perceber o ano de 2015 chegou com novos ares: com o final do mito dos filhos “mochilinha”, do novo papel de ambos os genitores, de visitantes a conviventes, e, acima de tudo, com o anseio de que as Varas de Família passem expressar aquilo que uma criança, mesmo em sua ingenuidade, sabe melhor do que qualquer adulto: dois representam mais do que um.

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Inversão de papeis

Todos os profissionais que lidam com o desfazimento dos vínculos afetivos têm um sem-número de exemplos de pais e mães que, em razão do momento peculiar que enfrentam, acabam trocando de papéis com a prole, assumindo o seu lugar e passando, assim, a manifestar atitudes infantis.

Quando a birra e a “bateção” de pé se restringem à partilha dos bens – que, muitas vezes, o entrave na divisão patrimonial demonstra ser tão somente a tentativa de permanecer vinculado –, os efeitos não são tão significativos como nos percalços das atitudes da denominada alienação parental.

Aliás, desde há muito, as práticas alienadoras estiveram presentes nas Varas de Família, e a única diferença é que ainda não possuíam nome próprio. Tudo o que o genitor quer, em sua campanha de alienação parental, é afastar o outro pai ou mãe da vida dos filhos, gerando dificuldades em sua convivência, seu contato, chegando, inclusive, ao absurdo de imputar uma falsa denúncia de abuso sexual ao outro, para atingir a sua meta.

A verdade é que o genitor que usa o filho como instrumento de batalha ou moeda de barganha para punir o seu ex ou sua ex não consegue compreender que, na verdade, está imputando a seus filhos um castigo perpétuo.

As marcas deixadas quando um adulto agride fisicamente uma criança são visíveis, podendo ser detectadas por todos os que convivem com ela, inclusive professores e amigos.

Em relação à alienação parental, o pior de todo o quadro de uma criança vítima dessa prática é que suas marcas não são visíveis e, infelizmente, quando os sintomas podem ser detectados, a campanha desqualificadora do progenitor alienador já foi concluída, e o vínculo com o pai ou mãe alienado já se torna inexistente.

Assim, faz se mister a atenção de toda a sociedade a essa verdadeira patologia contemporânea. Proteger os infantes daqueles que deveriam exercer o dever de cuidado é obrigação de todos, não apenas dos emocionalmente envolvidos.

A coletividade atenta a essa situação, aliada a profissionais preparados e a um Judiciário célere, são as melhores ferramentas para que possamos evitar a ocorrência de novos casos de alienação parental. A prevenção e a capacitação são mais eficazes que qualquer atitude sancionada em caráter retardatário.

Afinal, nós, adultos, não podemos incentivar atitudes do tipo “foi ele que começou”. Somente assim é que esses tristes episódios de verdadeiras inversões de papéis poderão chegar ao fim.

 

*Publicado em Zero Hora, dia 19/10/2013

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A possibilidade jurídica de ambos os genitores declararem o(s) mesmo(s) filho(s) como dependente(s) para fins de imposto de renda pessoa física, em caso de guarda compartilhada, sem fixação de pensão alimentícia

Se atualmente a legislação tributária prevê um benefício para o genitor que detém a guarda da criança ou do adolescente fruto do casal, por que não dividir esse benefício quando ambos compartilham a guarda, ou, ainda, por que não possibilitar a alternância do mesmo quando a guarda é estabelecida na modalidade de alternada ou nidal?

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